Отзыв на кассацию против ФАС (закупки)

«29» октября 2021 г. Арбитражным судом города Москвы было вынесено мотивированное Решение по делу № А40-____________/2021 по заявлению: ООО «Заявитель» к ответчику УФАС России по Московской области, третьи лица: 1) ООО «Площадка»; 2) ООО «Участник закупки (оппонент)»; 3) ГБУЗ МО «БОЛЬНИЦА» об оспаривании решения от 02.03.2021 г. по делу № 50/06/________.

Ответчик не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, а в исковом заявлении отказать.

«24» марта 2022 г. Девятым арбитражным апелляционным судом было вынесено Постановление в полном объеме, в котором Суд постановил решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2021 по делу № А40-____________/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы — без удовлетворения.

Ответчик не согласился с Решением и Постановлением Суда и подал кассационную жалобу, в которой просит решение и постановление отменить, а в удовлетворении требований ООО «ЗАЯВИТЕЛЬ» отказать.

Истец не может согласиться с данной жалобой, считает доводы, указанные в ней подлежащими отклонению, а решение суда первой и второй инстанции законным и обоснованным, выводы судов, изложенные в решении и постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судами первой и апелляционной инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, что является основанием для оставления оспариваемого постановления  без изменения, а жалобу без удовлетворения по следующим причинам:

1. Судом соблюдены требования ч. 2 ст. 169, пп. 2 ч. 4 ст. 170, ч.1 ст. 288 АПК РФ

Ни Законом о Контрактной системе, ни Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

В аукционной документации (электронный аукцион №03485000011__________) Заказчик указал требование – «Указать номер Регистрационного удостоверения» обосновав данное требование – «для возможности идентификации товара и выявления недостоверной информации».

Заказчик отклонил заявку ООО «Участник закупки (оппонент)». В обосновании отклонения заявки по первой части указал, что в первой части заявки не указан номер регистрационного удостоверения на медицинское изделие.

Согласно ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Согласно первой части заявки, представленной ООО «Участник закупки (оппонент)», невозможно определить зарегистрирован ли товар, представленный в заявке, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, и имеется ли регистрационное удостоверение, подтверждающее регистрацию, именно на товар, который участник указал в заявке.

На это ссылается Суд в Решении и Постановлении по делу и указывает, что:

«Более того, при оценке сделанных административным органом в оспариваемом решении выводов суд отмечает, что требуемая Заказчиком в настоящем случае информация наличествует в свободном доступе и никаких трудностей с ее представлением в составе заявки у участника закупки возникнуть не может. Доказательств обратного Ответчиком не приведено, а судом в настоящем случае не установлено. Кроме того, административным органом ни в оспариваемом решении, ни в представленном суду отзыве на заявление не приведено аргументов и доказательств, свидетельствующих об ограничении спорными требованиями количества участников закупки либо создания такими требованиями необоснованных препятствий к участию в закупочной процедуре, что могло бы обусловить выводы контрольного органа о допущенном Заявителем нарушении при формировании закупочной документации. Безосновательная же отмена контрольным органом результатов закупочной процедуры и установление нарушения в действиях Заказчика исключительно по формальным основаниям, не имеющим неблагоприятных последствий для кого-либо из участников закупки, является, по мнению суда, недопустимым и препятствует скорейшему удовлетворению Заказчиком своих потребностей в получении медицинских изделий.

В этой связи суд признает выводы административного органа в части нарушения Учреждением требований п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок необоснованными, документально не подтвержденными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела»

«Ссылаясь в апелляционных жалобах на предъявление Заказчиком в составе своей закупочной документации к участникам закупки прямо не предусмотренных требований, что может повлечь за собой нарушение прав и законных интересов участников закупочных процедур, Московское УФАС России и ООО «Участник закупки (оппонент)» не учитывают следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 названного закона, и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.»

В соответствии с ч. 3 ст. 65 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Если ООО «Участник закупки (оппонент)» было не согласно с требованиями, указанными в аукционной документации, у него было право подать запрос о даче разъяснений в сроки, установленные законом, однако, Общество данным правом не воспользовалось. 

Суд апелляционной инстанции указал, что: «Материалами дела подтверждается, что Общество своим правом подать запрос о даче разъяснений в сроки, установленные законом, не воспользовалось, положения документации об Аукционе в указанной части никем из участников закупки в установленном законом порядке оспорены не были.

Таким образом, ООО «Участник закупки (оппонент)», подав заявку на участие в закупке, конклюдентно (часть 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) согласилось со всеми условиями аукционной документации.

Подача Обществом жалобы в контрольный орган после отклонения поданной им заявки по причине ее несоответствия условиям документации о закупке правомерно расценена судом как злоупотребление правом с целью любым возможным способом добиться отмены результатов проведенной закупочной процедуры.»

Закупаемый товар необходим Заказчику для оказания социально-значимых услуг, а именно для оказания квалифицированной медицинской помощи. Включенные в техническое задание к аукциону требования имеют для заказчика существенное значение, так как позволяют на начальной стадии определить соответствие предлагаемого товара требованиям, предъявляемым заказчиком и обеспечивают безопасное использование закупаемой продукции, которая влияет на качество оказания медицинской помощи.

В связи с тем, что последнее время участились случаи, когда участники закупок копируют техническое описание товара из аукционной документации Заказчика и поставляют товар, не соответствующий установленным параметрам и требованиям к качеству, у Заказчика возникло вышеуказанное требование.

Решением Комиссии УФАС по г. Москва от 02.10.2020 г. по делу № 077/06/57-________ о нарушении законодательства о контрактной системе по жалобе ООО «Участник закупки (оппонент)» (Заявитель) на действия ГБУЗ ГКБ _____________ (Заказчик) установлено, что в составе заявки Заявителя (ООО «Участник закупки (оппонент)») представлены следующие значения предлагаемых к поставке товаров, в частности, по п.1.132 «Ретрактор абдоминальный, ручной» Заявителем предложен «Ретрактор по KOCHER 80х55мм 25см. Товарный знак отсутствует», при этом участник закупки (ООО «Участник закупки (оппонент)») указывает, что «Ширина рабочей части: 80×50 мм», что противоречит размерам, указанным в наименовании предлагаемого товара и, в совокупности составляет противоречивые сведения и не позволяет аукционной комиссии Заказчика идентифицировать декларируемые характеристики предлагаемого изделия.

Из этого следует, что ООО «Участник закупки (оппонент)» уже предоставляло сведения, не позволяющие аукционной комиссии Заказчика идентифицировать декларируемые характеристики предлагаемого изделия

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 данного Федерального закона, или представления недостоверной информации.

Аукционная комиссия по осуществлению закупок проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, в том числе, на достоверность представленной информации, что в случае закупки медицинских изделий требует проверки сведений в регистрационном удостоверении, содержащихся в открытом доступе в сети Интернет (http://www.roszdravnadzor.ru).

Указание номера регистрационного удостоверения не является требованием, ограничивающим количество участников закупки. Данное требование не противоречит законодательству Российской Федерации, так как наличие регистрационного удостоверения с указанием номера регистрационного удостоверения позволяет заказчику установить, что товар действительно является медицинским изделием, а также проверить соответствие характеристик товара требованиям заказчика.

На это указывает Суд апелляционной инстанции в Постановлении:

«Как следует из материалов дела, согласно извещению о проведении Аукциона, предметом рассматриваемой закупки является поставка многоразовых хирургических А40-____________/2021 инструментов, являющихся медицинскими изделиями, для оборота которых необходимо наличие регистрационных удостоверений.

Так, положениями закупочной документации к участникам закупки предъявлено требование о необходимости представления в составе первой части заявки номера регистрационного удостоверения для возможности идентификации товара и выявления недостоверной информации.

Данная позиция подтверждается Решениями Комиссии УФАС по Новосибирской области:

— от 23.09.2019 поделу № 054/06/67-_________:

«Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что заказчиком в описании объекта закупки установлена такая характеристика как наличие регистрационного удостоверения с конкретным номером.

Указанные требования к содержанию первой части заявки закреплены заказчиком в п. 19 информационной карты, являющейся неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, а именно, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Данное требование заказчика не противоречит законодательству Российской Федерации, так как наличие регистрационного удостоверения с указанием номера регистрационного удостоверения позволяет заказчику установить, что товар действительно является медицинским изделием, а также проверить соответствие характеристик товара требованиям заказчика.»

— от 18.11.2019 поделу № 054/06/67-2305/2019:

«В соответствии с п.1 ч.4 ст.67 ФЗ №44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной ч.3 ст.66 ФЗ №44-ФЗ, или представления недостоверной информации.

Комиссия по осуществлению закупок проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, в том числе на достоверность предоставленной информации, что в случае закупки медицинских изделий требует проверки сведений в регистрационном удостоверении, содержащихся в открытом доступе в сети «Интернет» по адресу: http://www.roszdravnadzor.ru.

Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что требование об указании номера регистрационного удостоверения в первой части заявки не является требованием, ограничивающим количество участников закупки, так как любое медицинское изделие, разрешенное к обращению на территории РФ и предлагаемое к поставке участниками закупки, обязано иметь регистрационное удостоверение. Данное требование не противоречит ФЗ №44-ФЗ, так как наличие регистрационного удостоверения с указанием номера регистрационного удостоверения позволяет заказчику установить, что товар действительно является медицинским изделием, а также проверить соответствие характеристик товара требованиям заказчика.»

— от 10.01.2020 по делу № 054/06/67-_______:

«Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что требование о представлении в составе первой части заявки номера регистрационного удостоверения как значения показателя «наличие регистрационного удостоверения на медицинское изделие» не противоречит требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок. Принятое аукционной комиссией заказчика решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе заявке ООО «Промикс» в связи с непредставлением информации о номере регистрационного удостоверения на предлагаемые медицинские изделия также являлось правомерным.»

— от 15.04.2020 по делу № 054/06/96-________:

«В соответствии с п.1 ч.4 ст.67 ФЗ №44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной ч.3 ст.66 ФЗ №44-ФЗ, или представления недостоверной информации.

Комиссия по осуществлению закупок проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, в том числе на достоверность представленной информации, что в случае закупки медицинских изделий требует проверки сведений в регистрационном удостоверении, содержащихся в открытом доступе в сети «Интернет» по адресу: http://www.roszdravnadzor.ru.

Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что требование об указании номера регистрационного удостоверения в первой части заявки не является требованием, ограничивающим количество участников закупки, так как любое медицинское изделие, разрешенное к обращению на территории РФ и предлагаемое к поставке участниками закупки, обязано иметь регистрационное удостоверение. Данное требование не противоречит ФЗ №44-ФЗ, так как наличие регистрационного удостоверения с указанием номера регистрационного удостоверения позволяет заказчику установить, что товар действительно является медицинским изделием, а также проверить соответствие характеристик товара требованиям заказчика.»

— от 18.06.2020 по делу № 054/06/67-______:

«Ввиду того, что ООО «Фемели Фрут» не представило один из затребованных конкретных показателей, а именно, номер регистрационного удостоверения на медицинское изделие, подтверждающий государственную регистрацию данного изделия на территории Российской Федерации, заказчик считает, что действия аукционной комиссии являлись правомерными.»

— от 14.01.2021 по делу № 054/06/67-________:

«Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что требование о представлении номеров регистрационных удостоверений на медицинские изделия в первых частях заявок не противоречит положениям законодательства о контрактной системе, поскольку такая информация является сведениями о товарах, предлагаемых участниками закупки к поставке, и позволяет аукционной комиссии на этапе рассмотрения первых частей заявок осуществить проверку достоверности сведений, поданных в составе заявки на участие в закупке.»

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, Суд первой и второй инстанции изучив и оценив все представленные в материалы дела доказательства пришел к выводу, что оспариваемое решение Московского областного УФАС России от 02.03.2021 по делу № 50/06/_______ не соответствуют действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку в действиях аукционной комиссии Заказчика отсутствовали выявленные антимонопольным органом нарушения, и отказ в допуске к участию в Аукционе правомерно произведен по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе. 

Согласно ст. 288 АПК РФ:

«1. Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

2. Неправильным применением норм материального права являются: 1) неприменение закона, подлежащего применению;

2) применение закона, не подлежащего применению;

3) неправильное истолкование закона.

3. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.»

На основании вышеизложенного,

ПРОШУ:

Оставить решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2021 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022 по делу № А40-____________/2021 без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Приложения:

1. Доказательства отправки копий заявления участникам процесса;
2. Копия доверенности
3. Копия диплома о высшем юридическом образовании

Представитель Заявителя о доверенности